Anwendbarkeit des KSchG

Auf das KSchG kann sich nur derjenige Arbeitnehmer berufen, dessen Arbeitsverhältnis

  • ohne Unterbrechung länger als sechs Monate in demselben Betrieb bestanden hat, in dem
  • in der Regel mehr als fünf bzw. bei Neueinstellung nach dem 31.12.2004 mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden.

Die ordentliche Kündigung des Arbeitgebers gegenüber einem Arbeitnehmer bedarf in diesem Fall der sozialen Rechtfertigung.

Voraussetzungen:

a) Arbeitnehmereigenschaft

§ 1 KSchG bezieht sich nur auf Kündigungen, die gegenüber einem Arbeitnehmer ausgesprochen werden.

b) Wartezeit

Dem Arbeitnehmer kommt nur dann Kündigungsschutz zu, wenn sein Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestanden hat. Mit der Wartezeit soll dem Arbeitgeber Gelegenheit gegeben werden, die Mitarbeiter zunächst kennen zu lernen. Die Wartezeitregelung ist zwingender Natur. Die Wartezeit kann zugunsten des Arbeitnehmers verkürzt oder ganz ausgeschlossen werden.

Die sechsmonatige Wartezeit fängt mit dem rechtlichen Beginn des Arbeitsverhältnisses an zu laufen.

Nimmt der Arbeitgeber eine ordnungsgemäße angebotene Arbeitsleistung nicht an oder verzögert sich die vorgesehener Arbeitsaufnahme wegen Krankheit oder anderer vom Arbeitnehmer nicht zu vertretender Umstände, hat das auf den Beginn der Wartezeit keinen Einfluss.

Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer z.B. aus Arbeitsunlust nicht zur Arbeit kommt. In diesem Fall beginnt die gesetzliche Wartezeit erst mit dem Zeitpunkt der tatsächlichen Arbeitsaufnahme.

Dem Arbeitnehmer steht der Kündigungsschutz nur dann zu, wenn die Kündigungserklärung nicht vor Ablauf der Sechsmonatsfrist zugeht. Dem Arbeitgeber ist es nicht verwehrt, noch am letzten Tag der Sechsmonatsfrist zu kündigen.

Die sechsmonatige Wartezeit ist an einen ununterbrochenen rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft.

Nicht zu berücksichtigen sind Vorbeschäftigungen in einem anderen Status, z.B. als freier Mitarbeiter, Beamter, gesetzlicher Vertreter oder Leiharbeitnehmer. Unerheblich ist es, ob der Arbeitnehmer als Vollzeit- oder Teilzeitkraft tätig war oder sich sein Vollarbeitszeitverhältnis in ein Teilarbeitsverhältnis oder umgekehrt umgewandelt hat.

Für die Dauer des rechtlichen Bestands ist das zuletzt abgeschlossene Arbeitsverhältnis maßgebend. Die Dauer eines früheren Arbeitsverhältnisses wird bei ausdrücklicher Vereinbarung hinzugerechnet. Eine Zusammenrechnung von Beschäftigungszeiten mehrerer rechtlich selbstständiger Arbeitsverhältnisse in ein und demselben Betrieb oder Unternehmen ist dann geboten, wenn das neue Arbeitsverhältnis zeitlich unmittelbar an ein altes anschließt und die Möglichkeit einer Neubegründung bereits bei Abschluss des ersten Vertrags absehbar war.

c) Arbeitnehmeranzahl

Damit der Kündigungsschutz nach dem KSchG zur Anwendung kommt, müssen in der Regel mehr als fünf bzw. bei Neueinstellung nach dem 31.12.2004 mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten in dem jeweiligen Betrieb beschäftigt sein. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer werden entsprechend der Dauer ihrer Arbeitszeit anteilig wie folgt berücksichtigt:

  • mit 0,5, bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden,
  • mit 0,75, bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 30 Stunden

d) Ordentliche Arbeitgeberkündigung

Der allgemeine Bestandsschutz nach § 1 KSchG gilt für eine vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber erklärte ordentliche Beendigungskündigung.

Für eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers kann § 1 KSchG auch nicht entsprechend herangezogen werden.

Eine ordentliche Beendigungskündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige, rechtsgestaltende Willenserklärung, durch die das Arbeitsverhältnis für die Zukunft aufgelöst werden soll.

e) Sozialwidrigkeit

Eine Kündigung durch den Arbeitgeber ist gemäß § 1 Abs.1 KSchG unwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

Eine Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, wenn die Kündigung nicht durch personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe gerechtfertigt ist. Es ist also zunächst die Richtung zu ermitteln, aus der die Störung des Arbeitsverhältnisses kommt. Bei der personen- oder verhaltensbedingten Kündigung liegt eine Störung vor, die aus der Sphäre des Arbeitnehmers resultiert, während bei der betriebsbedingten Kündigung der Arbeitgeber für die Kündigung „verantwortlich“ ist.

Der Arbeitgeber ist z.B. verpflichtet, den Arbeitnehmer arbeitsvertragsgemäß zu beschäftigen. Nun kann die Situation eintreten, dass der Arbeitgeber - aus welchen Gründen auch immer - nicht mehr in der Lage ist, den Arbeitnehmer arbeitsvertragsgemäß zu beschäftigen. Die Störung des Arbeitsvertrags ist in der Sphäre des Arbeitgebers begründet und berechtigt ihn unter bestimmten Voraussetzungen, aus dringenden betrieblichen Erfordernissen zu kündigen.

Der Kündigungsgrund an sich besteht also in der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Mit anderen Worten: Von einer kündigungsrechtlichen Erheblichkeit ist dann auszugehen, wenn eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses besteht und deshalb dem Arbeitgeber eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Die in § 1 Abs. 1 Satz 2 KSchG aufgezählten Gründe sind abschließend. Auf andere Umstände, z.B. allgemeine wirtschaftliche, politische Gründe, kann sich der Arbeitgeber zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht berufen. Aus dem eigentlichen Kündigungsgrund der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses folgt, dass Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung stets die zukünftige Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses ist.

Von daher hängt bei allen drei Kündigungsgründen die soziale Rechtfertigung der Kündigung von einer Prognose ab.

Die zukunftsbezogene Betrachtungsweise führt jedoch nicht dazu, dass das Verhalten in der Vergangenheit keine Rolle spielt. Vergangenes Verhalten ist gerade die Grundlage für die Begründung der Negativprognose. Hierfür kann sich der Arbeitgeber insbesondere auf zurückliegende Umstände berufen. Prognosetauglich sind diese Umstände jedoch nur dann, wenn sie den Schluss zulassen, auch künftig werde es zu vergleichbaren Vorfällen kommen oder das für die weitere Zusammenarbeit notwendige Vertrauen sei entfallen.

aa) Prognosegrundlagen

Prognosegrundlage im Anwendungsbereich der verhaltensbedingten Kündigung ist regelmäßig die Abmahnung.

Bei vorangegangener einschlägiger Abmahnung wird praktisch die Negativprognose fingiert.

Wer einmal oder mehrmals abgemahnt worden ist und ein vergleichbares vertragswidriges Verhalten fortsetzt, bei dem ist die Prognose gerechtfertigt, dass er sich auch künftig nicht vertragstreu verhalten wird.

Auch bei Störungen im Vertrauensbereich als Unterfall des verhaltensbedingten Bereichs ist jedenfalls vor einer Kündigung eine Abmahnung erforderlich, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers gilt und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann.

Bei krankheitsbedingten Kündigungen dient die Auflistung der in der Vergangenheit liegenden erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten als Prognosegrundlage.

Bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber seinen künftigen Personalüberhang anhand vergangener und aktueller betriebswirtschaftlicher Kennzahlen darzulegen.

Wird die betriebsbedingte Kündigung auf eine Betriebsstillegung gestützt, so hat sich die erforderliche hohe Wahrscheinlichkeit zur Gewissheit verdichtet. Da die negative Prognose Teil des Kündigungsgrunds ist, sind die Prognosengrundlage, insbesondere die Abmahnung, ebenfalls Bestandteil des Kündigungsgrunds.

bb) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Nach allgemeiner Ansicht ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Kündigungsrecht anzuwenden. Positivrechtlich ist dieser Grundsatz der Formulierung des § 1 Abs.2 Satz 1 KSchG zu entnehmen, wonach die dort genannten Gründe die Kündigung "bedingen" müssen.

Der Kündigungsgrund muss die Kündigung also nicht nur verursachen, sondern als letzte von möglichen anderweitigen personellen Maßnahmen erforderlich machen.

Inhaltlich ist dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu entnehmen, dass eine Kündigung erst dann in Betracht kommt, wenn sie zur Beseitigung betrieblicher Beeinträchtigungen geeignet und erforderlich ist und im Verhältnis zu dem verfolgten Zweck angemessen erscheint.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt für jede Kündigung, unabhängig davon, ob sie auf betriebsbedingte, personenbedingte oder verhaltensbedingte Gründe gestützt ist.

Verstößt die Kündigung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, entfällt der Kündigungsgrund. im Rahmen der Kündigungsprüfung ist also zu beachten, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht erst bei der Interessenabwägung zum Tragen kommt.

Aus der existentiellen Bedeutung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer folgt unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, dass die Beendigungskündigung stets nur das letzte in Betracht kommenden Mittel, d.h. die ultima ratio, sein kann.

In Konkretisierung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit gilt im Kündigungsrecht der allgemeine Grundsatz, dass eine Beendigungskündigung, gleichgültig, ob sie ordentlich oder außerordentlich ausgesprochen wird, als äußerstes Mittel (ultima ratio) erst in Betracht kommt, wenn keine Möglichkeit zu einer anderweitigen Beschäftigung, u.U. auch mit schlechteren Arbeitsbedingungen, besteht.

Eine Beendigungskündigung kann als letztes Mittel also nur dann eingesetzt werden, wenn der Arbeitgeber nicht in der Lage ist, andere geeignete Mittel einzusetzen. Hierzu gehören insbesondere die Abmahnung, Änderungskündigung und Versetzung.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 27.09.1984 ausdrücklich den Grundsatz des Vorrangs der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung aufgestellt. Von daher muss der Arbeitgeber vor der Beendigungskündigung von sich aus untersuchen, ob eine anderweitige Tätigkeit in dem Beschäftigungsbetrieb des Arbeitnehmers oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens objektiv möglich ist.

Eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit stellt das Postulat des Bundesarbeitsgerichts dar, vor Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Beendigungskündigung anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit zu prüfen.

cc) Interessenabwägung

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist zur Feststellung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG regelmäßig eine umfassende Interessenabwägung erforderlich.

Die Erforderlichkeit der im Recht der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich anerkannten Interessenabwägung folgt aus dem eigentlichen Kündigungsgrund, nämlich der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

Damit wird den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung getragen, in dem unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung durchzuführen ist.

Zu diesem Zweck ist das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitsplatzerhaltungsinteresse des Arbeitnehmers im Sinne einer praktischen Konkordanz widerspruchsfrei zum Ausgleich zu bringen.

Dabei sind insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen: Beschäftigungsdauer des Arbeitnehmers, sein Lebensalter und seine Unterhaltsverpflichtungen, Art, Ausmaß und Schwere einer möglichen Vertragsverletzung, hierarchische Stellung des Arbeitnehmers als Ausdruck einer besonderen Vertrauens- bzw. Vorgesetztenstellung, Störung des Betriebsfriedens, Anzahl der Abmahnungen etc.

dd) Beurteilungszeitpunkt

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sozialwidrigkeit der Kündigung ist ihr Zugang.

Nach § 130 BGB wird die Kündigungserklärung als Gestaltungsrecht mit dem Zeitpunkt ihres Zugangs beim Empfänger wirksam.

Von daher müssen ihre Wirksamkeitsvoraussetzungen in diesem Zeitpunkt vorliegen. Nach Zugang der Kündigung eintretende Umstände sind für die soziale Rechtfertigung der Kündigung unerheblich.

Liegen also zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs alle Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Kündigung vor, so kann die Kündigung weder durch eine nachträgliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, also z.B. durch Wegfall eines bei ihrem Ausspruch vorliegenden Kündigungsgrunds, unwirksam werden, noch ist der Arbeitgeber im Fall einer solchen Veränderung der tatsächlichen Verhältnissen nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die Wirksamkeit der Kündigung zu berufen.

Nicht selten kommt es jedoch vor, dass die auf der Grundlage der objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Kündigungszugangs zu treffende Prognoseentscheidung durch die spätere tatsächliche Entwicklung widerlegt wird.

Das Bundesarbeitsgericht bejaht mittlerweile dann einen Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers, wenn sich die für die Wirksamkeit der Kündigung maßgebenden Umstände noch während des Laufs der Kündigungsfrist verändern.
Beruht danach eine betriebsbedingte Kündigung auf der Prognose des Arbeitgebers, bei Ablauf der Kündigungsfrist könne er den Arbeitnehmer nicht mehr weiter beschäftigen, und erweist sich diese Prognose noch während des Laufs der Kündigungsfrist als falsch, so ist der Arbeitgeber zur Wiedereinstellung verpflichtet, solange er mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Dispositionen getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist.

ee) Verzeihung und Verzicht

Die Verzeihung ist die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Arbeitgebers, über das zur Kündigung berechtigende Verhalten des Arbeitnehmers hinwegzusehen und keine Kündigung auszusprechen.

Kündigt der Arbeitgeber dennoch, ist die ausgesprochene Kündigung nach § 242 BGB wegen widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam.

Der Arbeitgeber kann die einmal ausgesprochene Verzeihung auch nicht anfechten, da die Verzeihung keine Willenserklärung, sondern eine sog. Gesinnungserklärung ist. Der Verzicht des Arbeitgebers auf das Kündigungsrecht ist vielmehr eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die nach § 130 BGB mit dem Zugang beim Arbeitnehmer wirksam wird.

Mit dem Zugang der Verzichtserklärung erlischt das Kündigungsrecht des Arbeitgebers.

ff) Die einzelnen Kündigungsgründe

Grundsätzlich ist es für die Wirksamkeit der Kündigung nicht erforderlich, einen Kündigungsgrund anzugeben (Ausnahme: ausdrückliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag). Allerdings ist dem Gekündigten bei einer außerordentlichen Kündigung der Grund auf Wunsch mitzuteilen.

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